E-Mail Marketing: E-Mail Werbung an Bestandskunden für Gutscheine auf das gesamte Sortiment setzt Einwilligung voraus, Hinweis auf Widerruf Einwilligung ohne Hinweis an wen Widerruf zu richten ist schließt Bestandskundenwerbung aus und Checkbox zur Einwilligung in die E-Mail-Werbung führt zu Spam

Das Landgericht Frankfurt am Main hat mit Urteil vom 22. März 2018 entschieden, dass E-Mail Werbung gegenüber Bestandskunden, die in der Vergangenheit bereits einzelne Produkte gekauft haben, mit Gutscheinen auf das gesamte Sortiment einer Einwilligung bedarf.

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EuGH deniniert den Begriff der gewerblichen Tätigkeit näher

Die Vorgeschichte des am 4. Oktober 2018 vom EuGH entschiedenen Falls stammt aus der Stadt Varner in Bulgarien. Dort hatte eine Verkäuferin auf der Webseite www.olx.bg verschiedene Waren angeboten, darunter auch eine Uhr. Insgesamt hatte die Verkäuferin 8 Angebote auf der Webseite. Ein Verbraucher war der Auffassung, dass die von ihm erworbene Uhr nicht die Eigenschaften besitze, die in der auf dieser Webseite veröffentlichten Anzeige genannt worden waren und legte daraufhin bei der Kommission für Verbraucherschutz in Bulgarien (nachstehend KfV) eine Beschwerde ein, da es der Lieferant seinerseits abgelehnt hatte, die Uhr gegen Rückzahlung des Entgeltes zurückzunehmen. Die KfV stellte fest, dass die Beklagte, die Anbieterin aller 8 Angebote ist und jeweils unter einem Pseudonym in Erscheinung getreten ist. Die KfV stellte fest, dass die Beklagte eine Ordnungswidrigkeit begangen habe und verurteilte sie zu einer Geldbuße wegen Verstoßes gegen verschiedene Vorschriften des bulgarischen Verbraucherschutzgesetzes. Gegen den Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Klage vor dem Kreisgericht. Das Kreisgericht hob den fraglichen Bescheid der KfV mit der Begründung auf, dass die Verkäuferin keine Gewerbetreibende im Sinne der Vorschriften des bulgarischen Verbraucherschutzrechts und der Richtlinie 2005/29 sei.

Gegen dieses Urteil legte die KfV Kassationsbeschwerde zum Kreisgericht ein, das wiederum die Sache dem Europäischen Gerichtshof zur Entscheidung vorgelegt hat.

Das Gericht präzisierte seine Vorlagefrage wie folgt:

Das Gericht möchte zum einen wissen, ob eine natürliche Person, die gleichzeitig eine Reihe von Anzeigen, in denen neue und gebrauchte Waren zum Verkauf angeboten werden, auf einer Webseite veröffentlicht als „Gewerbetreibende“ im Sinne von Artikel 2b der Richtlinie 2005/29 eingestuft werden kann und zum anderen, ob eine solche Tätigkeit eine Geschäftspraxis im Sinne von Artikel 2d dieser Richtlinie darstellt.

Der Europäische Gerichtshof gelangte zu der Auffassung, dass der Begriff „Gewerbetreibende“ im Sinne von Artikel 2b der Richtlinie 2005/29 jede natürliche oder juristische Person ist, die im Geschäftsverkehr im Sinne dieser Richtlinie im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit handelt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag des Gewerbetreibenden handelt. Dabei sieht der Europäische Gerichtshof in den Begriffen „Gewerbetreibende“ im Sinne des Artikels 2b der Richtlinie 2005/29 bzw. Unternehmer im Sinne von Artikel 2 Nr. 2 der Richtlinie 2011/83, dass dies ein funktionaler Begriff sei, der impliziere eine Vertragsbeziehung oder Geschäftspraxis innerhalb der Tätigkeit könne sich ergeben, innerhalb derer eine Person im Rahmen ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit steht.

Bezogen auf den zu beurteilenden Fall hat der Europäische Gerichtshof angeordnet, dass der Fall wieder zurückverwiesen wird und zu prüfen ist, ob die Verkäufe über die Onlineplattform planmäßig erfolgten, ob mit diesem Verkauf Erwerbszwecke verfolgt wurden und ob die Verkäuferin über Informationen über technische Fähigkeiten hinsichtlich der von ihr zum Verkauf angebotenen Ware verfügt, über die der Verbraucher nicht notwendigerweise verfügt, sodass dieser sich gegenüber dem Verbraucher in einer vorteilhafteren Position befindet.

Ferner sah der Europäische Gerichtshof als notwendige Prüfkriterien an, ob der Verkäufer in einer Rechtsform handelt, die ihm die Vornahme eines Handelsgeschäftes erlaubt und in welchem Ausmaß der Onlineverkauf mit der wirtschaftlichen Tätigkeit als Verkäufer zusammenhängt und ob der Verkäufer mehrwertsteuerpflichtig ist.

Dabei hat der Europäische Gerichtshof darauf hingewiesen, dass die zuvor aufgeführten Kriterien weder abschließend noch ausschließlich sind. Daraus folgt, dass der Umstand, dass ein oder mehrere Kriterien erfüllt sind für sich genommen noch nicht ausreicht, um schließlich zu beurteilen, ob der Onlineverkauf als Gewerbetreibender bzw. Unternehmer getätigt geworden ist.

Fazit:

Nach unserer Auffassung fällt die Rechtsprechung des EuGH im Vergleich zur bislang herrschenden Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs in Sachen Gewerblichkeit von Onlineverkäufen zurück. Während nach früherer Auffassung des Bundesgerichtshofs bei einer Anzahl von ca. 13 Verkaufsbewertungen innerhalb der letzten 4 Wochen bspw. auf der Internetplattform Ebay von einer Gewerblichkeit des Verkäufers auszugehen war oder aber bei der Eigenschaft eines „Powerseller“ bei Amazon, so ist die Eigenschaft der Gewerblichkeit nunmehr umfangreicher festzustellen. Insbesondere deshalb weil der Europäische Gerichtshof darauf hingewiesen hat, dass sich nicht aus einem Merkmal alleine die Gewerblichkeit ergeben kann, sondern aus der Gesamtschau der aufgezeigten Kriterien.

Wir empfehlen daher bei Rechtsverletzungen eine genaue Dokumentation durch verschiedene Screenshots und Recherchen allgemeiner Art zu dem Verkäufer. Je mehr Indizien sich letzten Endes zusammentragen lassen, um die Eigenschaft des Gewerbetreibenden insgesamt zu belegen, desto effektiver dürfte künftig eine Rechtsdurchsetzung erfolgen können.

OLG Frankfurt und LG Köln: Nutzung von Facebook-Bewertungen nach Unternehmensänderungen und Übernahme einer ASIN mit Bewertungen auf Amazon wettbewerbswidrig

In einer Rechtsache vor dem Oberlandesgericht Frankfurt zwischen zwei Restaurant-Ketten bezieht sich auf verschiedene Facebook-Bewertungen und Facebook-Likes. Die Streitparteien gehörten ehemals demselben Restaurant-Franchise-System an. Nach der Beendigung der Franchise-Vereinbarung war es beiden Parteien des Verfahrens möglich, mit ihrem eigenen Franchise-System zu expandieren. Die Beklagte verwendete nach der Trennung Facebook-Bewertungen und Facebook-Likes für ihre Restaurantkette, die sie während der Zeit des gemeinsamen gastronomischen Konzepts zusammen mit der Klägerin erworben hatte, nunmehr unverändert für ihre Restaurants. Dies bewertet das Oberlandesgericht Frankfurt als wettbewerbswidrige Werbung. Grund dafür ist, dass durch die Bewerbung der Eindruck entstehe, dass die Bewertungen und Likes auf Facebook im Rahmen und für ihr neues Gastronomiekonzept nach der Trennung abgegeben wurden, was nicht der Fall war. Insoweit wird der Verbraucher über die angeblich abgegebenen positiven Bekundungen irregeführt. Nach Ansicht des Senats hätte die Irreführung im konkreten Fall durch den Aufbau einer neuen Facebook-Seite geschehen können.

In einer vergleichbaren Entscheidung hat das Landgericht Köln durch einstweilige Verfügung vom 1. August 2018 zugunsten eines Mandanten von HEINRICH Partner Rechtsanwälte entschieden. In diesem Rechtsstreit ging es um die Übernahme einer ASIN bei Amazon, die mit Kundenbewertungen verknüpft war, welche für ein unstreitig überarbeitetes Produkt abgegeben worden sind. Die Bewertungen wurden, wie auch im Fall oben vor dem Oberlandesgericht Frankfurt, für andere Produkte abgegeben als für welche sie verwendet wurden. Durch die Nutzung der ASIN machten sich die Antragsgegner die erlangte Amazon Reputation zu nutzen, was irreführend sei. Die Übernahme der mit der ASIN verbundenen Vorteile (Verkäuferstatus, Bewertungen) sei ein zu Eigenmachen und dadurch erlangte der Verfügungsgegner gegenüber anderen Amazon-Nutzern die sich Richtlinienkonform verhalten, einen Vorteil bei der Bewerbung gegenüber Interessenten. Der Verbraucher werde also getäuscht, weil die Kundenbewertung zur Bewerbung eingesetzt würde, die nicht für dieselben Produkte unter der ursprünglichen ASIN angelegt worden seien. Die Entscheidung des Landgerichts spiegelt sich auch in der Richtlinie von Amazon wieder. Danach muss ein identisches Produkt unter derselben ASIN verkauft werden. Ein von dem ursprünglichen Produkt abweichendes, muss dagegen unter einer neuen ASIN angeboten werden. Diese Regelung von Amazon hat das Landgericht Köln in seiner Entscheidung berücksichtigt.

Fazit:

Die beiden Entscheidungen haben eine hohe praktische Relevanz und können auf sämtliche Fallgestaltungen übertragen werden, in denen ein Unternehmen mit Kundenbewertungen für ein Unternehmen wird, wenn die maßgebliche Unternehmensform verändert wurde oder das ursprünglich beworbene Produkt ausgetauscht wurde. Dabei ist bei den einzelnen Bewertungen immer darauf zu achten, dass tatsächliche unternehmensbezogene oder produktbezogene Bewertungen abgegeben werden. Bei produktbezogenen Bewertungen hat ein Wechsel der Unternehmensform keinerlei Auswirkungen, wenn auch mit der neuen Unternehmens- oder Vertriebsform dasselbe Produkt angeboten wird. Bewertungen zu anderen Produkten als zu den ursprünglichen Bewertungen sind unzulässig. Dann müssen die Produktbilder oder Bewertungen ausgetauscht werden, beispielsweise durch Anlegen einer neuen ASIN. Bezieht sich dagegen die Bewertung auf das Unternehmen selbst ist ein Übertrag der ehemaligen Social-Media Bewertungen für das geänderte Unternehmen ebenfalls unzulässig. In diesem Fall ist durch neue Kampagnen und durch einen neuen Social-Media Auftritt dafür Sorge zu tragen, dass für die neue Unternehmensform Bewertungen eingeholt werden. Lediglich diese dürfen für das neue Unternehmen benutzt werden.

BGH: Benutzung eines Firmenschlagworts durch Autovervollständigung bei Amazon mit Gattungsbegriffen zulässig

Der BGH hat mit Urteil vom 15. Februar 2018 die Verwendung von automatisch einem Firmenschlagwort hinzugefügten Gattungsbezeichnung in der Suchmaske für zulässig erachtet.

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OLG München: Lieferzeitangabe „der Artikel ist bald verfügbar“ im Online-Handel wettbewerbswidrig

Das OLG München hat mir Urteil vom 17. Mai 2018 die Lieferzeitangaben im Rahmen eines Online-Shops „der Artikel ist bald verfügbar. Sichern Sie sich jetzt Ihr Exemplar!“ als wettbewerbswidrig eingeordnet.

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OLG Frankfurt: Markenverletzung durch Amazon bei Verwendung fremder Marke im Überschriftstext zusammen mit eigener Marke

Das Oberlandesgericht Frankfurt hat mit Urteil vom 06. Juni 2018 entschieden, dass die Verwendung einer fremden Marke in der Überschrift eines Angebots auf der Amazon-Plattform auch dann eine Markenrechtsverletzung darstelle, wenn diese zusammen mit der eigenen Marke des Anbieters abgebildet wird.

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BGH: Vertrieb von Bio-Lebensmitteln im Online-Shop nur mit gültiger Zertifizierung

Der BGH hat mit Urteil vom 29. März 2018 entschieden, dass Bio-Lebensmittel im Online-Shop ausschließlich mit einer gültigen Zertifizierung angeboten werden dürfen.

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BGH: Autovervollständigung bei Amazon mit Gattungsgebriffen keine Verletzung eines Firmenschlagwortes

Der BGH hat nach eigener Pressemitteilung mit Urteil vom 15. Februar 2018 entschieden, dass die auf der Amazon-Plattform vorhandene Autovervollständigung mit der Anzeige von Gattungsbegriffen bei der Eingabe einer Marke keine Rechtsverletzung einer Marke oder eines Unternehmenskennzeichens darstellt.

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BGH: Eine Einwilligung für mehrere Werbekanäle ausreichend

Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 01. Februar 2018 entschieden, dass eine Einwilligung für mehrere Werbekanäle ausreicht.

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OLG Frankfurt: Keine „Rückruf“-Pflicht bei irreführender Online-Werbung

Das OLG Frankfurt hat mit Urteil vom 23.11.2017 entschieden, dass bei einer irreführende Werbung auf einer Webseite anders als bei der Auslieferung  rechtsverletzender Ware keine „Rückruf“-Plicht besteht.

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